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    司法試験「選抜機能」の危機が省みられない事情

     司法試験の選抜機能の危機が、ここまで弁護士会内から叫ばれる事態を「改革」路線も、また、それを受け入れた弁護士たちも、実は全く想定できなかったはずです。今月、長野県弁護士会仙台弁護士会が相次いで、今年の司法試験での厳正な合格判定を求める会長声明を発表しましたが、そこにあるのは司法試験の選抜機能の喪失とそれによる合格者の質への影響です。司法試験受験者数が減るなかで、年間1500人程度の合格者を輩出するという、いわば最低ライン死守のために、合格レベルが下げられる事態への危機感であり、既にこれまでも一部弁護士会から指摘されてきたものです(「伝わっていない司法試験『選抜機能』の危機」)。

     ただ、いまもって法科大学院関係者はもとより、弁護士会主導層までもが、この司法試験の選抜機能の危機という切り口に、想定外であったことを認めないばかりか、冷ややかな姿勢をとっているようにみえます。それは一重に法科大学院制度を維持するためには、この危機感のうえに立った合格者減の方向が不都合であり、極力それを回避したいという意向が働いているととれてしまいます。

     そして、この反応に対して、もう一つ、改めて感じることは、今回の「改革」路線の根底にある、司法試験軽視といってもいい発想です。そもそも今回の新法曹養成をめぐる「改革」論議では、「点からプロセス」という謳い文句のもとに、法科大学院を中核とする「プロセス」の効用が強調されました。同時に「点」と位置付けせられた司法試験も、その法科大学院教育の「効果測定」という位置付けになりました。

     今でも司法試験の「選抜機能」の必要性を直球で否定する声に出会います。法科大学院関係者から出された、とにかく合格させよ、という社会放出論ともいえる論調(質の確保は競争に委ねよ)も、司法試験を法科大学院の現実に沿わせよという論調も、前記発想につながっています。

     しかし、資格制度と質の担保というテーマを考えた時、これほど奇妙な発想もありません。資格試験として司法試験が質を担保するために、最も適正に機能する条件とは、より多くの受験者から選抜されること(司法試験自体が多くの受験者がチャレンジする存在であること)と、厳格な関門であることです。冒頭の危機感とは、「改革」によってその両方が崩れようとしていることに対するものです。そもそもこれを追求しない資格試験というものが、資格試験として価値があるのでしょうか。資格が質を最低限担保するというのは、適正な利用者の選択担保が困難な資格であればあるほど、利用者にとっては最低限のニーズになり得るものです。 

     「合格させよ」論の中には、たとえ司法試験の「選抜」について、多少合格者枠を拡大しても実害はない(質担保に影響はない)というニュアンスの捉え方もあります。かつて1点の違いに多くの受験者がひしめいていた時代のイメージによるところが大きいものですが、それこそ受験者の母数が減るほどに、その説得力はなくなっているというべきです。

     「改革」の法科大学院本道主義には、資格試験としての司法試験が必要ないくらいに、法科大学院を中核としたプロセスが質を担保する(司法試験はいわば形式的チェック)というような発想もあったように見えます。しかし、少なくとも法科大学院制度を受け入れた法曹界が、司法試験と司法修習(実質的には「点」ではなく旧プロセス)の役割・実績を軽視していたわけではなく、また、「改革」後に、法科大学院制度側がそこまでの実績を示せたわけでもありません。

     法科大学院がそこまで質担保の役割を担う(担っている)いう自覚があるとすれば、前記社会放出論はやはり矛盾しているようにとれます。もっとも、前記「とにかく合格させよ」論や「法科大学院に沿わせよ」論には、あたかも現行司法試験が法科大学院教育を経た「法曹適格者」を、司法試験が不当に排除しているというニュアンスもあります。しかし、本音としては質担保の問題ではなく、合格率さえ上がれば、志望者が来るという制度存続のための期待感が透けています。

     しかも、プロセスを経ていない予備試験ルート組が、司法試験合格での実績で上回り、今のところ法科大学院ルートと比べ、「法曹適格者」として劣っているという実績もないという、法科大学院側に不都合な現実があります。彼らは、今回の法改正で予備試験ルートを学生獲得の競争相手として、あくまで資格取得への時短という負担軽減策で勝負しようとしています。しかし、本来的には質担保で予備試験ルートと勝負して勝利しなければ、前記司法試験軽視論調の説得力もないといわなければなりません(「法科大学院制度の『勝利条件』」)

     冒頭の二弁護士会の会長声明では、ともに当面,司法試験合格者数を年間1500人程度以上とすべき、とした2015年6月の法曹養成制度改革推進会議の決定での、「輩出される法曹の質の確保を考慮せずに達成されるべきものでないことに留意する必要がある」との留保に言及しています。留保を付されるまでもなく、これは資格試験のあり方として至極当たり前の話にとれます。しかし、それが当たり前であるだけに、なおさら、これを踏まえようとしていない「改革」の現実と、その擁護・推進者の姿勢に深刻な歪みを感じてしまいます。


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    消えた法曹一元と給費制への姿勢

     今、考えると、ある意味、信じられないことではありますが、今回の司法改革は当初、法曹一元制度実現への期待をはらんだものとされました。もっとも正確にいえば、同実現を長年の悲願としていた、弁護士会がこの「改革」にその期待を被せたということです。さらに当時の印象で言えば、弁護士会の多くの会員が本当にそれが実現すると、その気になっていたのかは疑わしく、むしろこの期待感によって会内「改革」主導層は、1964年の臨時司法制度調査会意見書以来の、会内の法曹一元論者をはじめとする有力者を、今回の「改革」路線に導いた観がありました(「『法曹一元』論が果たした役割と結末」)

     そして、その期待感とは何であったかとといえば、法曹人口の激増政策に、前記意見書で制度実現のために条件化された給源の確保を、最高裁関係者の必要論に実現への空気の変化を、さらに法科大学院制度の登場に、法曹養成における弁護士会のイニシアティブを、すべて弁護士会が描き込んだうえに、実現を夢見たものだった、といえるのです。

     法曹一元がこの「改革」の先に現れないことを、ほどなく弁護士会関係者も気付くわけですが、そもそも「改革」の発想は、彼らが考えていた以上に、実はその期待感に冷淡なものであったといわなければなりません。そして、今思えば、そのことを絶望的に明らかにしたのが、実はこの「改革」の先に現れた「給費制」廃止だったのではないかと思うのです。

     弁護士は国家事務を行うものとして必ず統一的な司法修習を、他の法曹二者とともに受け、対等に国家に養成されるという、長年守られてきた給費制の意味。そのことよりも、事業者として民間にある弁護士の私益性を、裁判官、検察官と区別し、あくまで民間事業者の職業訓練として自弁とすることを強調し、そしてそれが何よりも、増員政策による司法試験合格者増と法科大学院制度優先という目的から、「改革」が導き出した給費制廃止という結論。この時点で、完全にこの「改革」には、法曹一元の根本的な意味を理解する発想がないことが浮き彫りになっている。

      別の言い方をすれば、弁護士会関係者の前記期待感は、その根拠だった増員政策と、法科大学院制度によっても、完全に裏切られたというべきなのです。法曹養成は国の責務であり、それは国費で賄うこと。そのなかで弁護士が三者対等に養成されること。その基本的発想に立てない「改革」の、どこをどう捻っても弁護士を裁判官の給源とする制度は生まれない。「国家事務」に携わる同一性の発想では、前記1964年の臨司意見書の時点よりも、さらに後退しているという見方もできるのです。

     そして、その結果が志望者減につながっているとなると、途端に「改革」路線のために、給付制という限定復活に踏み切っても、前記本質論は抜け落ちたままです。

     問題は、日弁連・弁護士会の主導層が、この「改革」の現実にも、そして法曹一元と給費制に絡む、この欠落した本質論にも、もはや何もなかったかのように冷淡、無関心に見えるところです。増員政策を根本的に支持しながら、あるいは法科大学院制度堅持を掲げながら、「給費制」存続や復活を唱えることの、ある種の矛盾と論理破綻をいう声は、会内につとに存在していましたが、それはあれほど悲願として掲げてきた法曹一元についてもいえることなのです。

     全国の弁護士が給費制廃止を憲法違反であるとして国を相手に損害賠償を求めた訴訟で、最高裁は7月10日、弁護士らの上告を退ける決定を下しました。弁護士有志でつくる「ともに日弁連を変えよう!市民のための司法をつくる会」(及川智志代表)が同月24日、決定に強い遺憾の意を表明するとともに、国が責務として法曹養成を国費で賄う制度に戻す必要を訴える声明を発表しました。

     一方、日弁連は本日現在、この件に関して、会長声明も談話も発表していません。3月の日弁連として支援策を決めた、いわゆる「谷間世代」問題への対応をめぐる議論を見ても、「給費制」問題がはらむ本質的な問題から日弁連は遠ざかりつつある印象を持ちます。法曹一元は「もはや悲願ではない」という業界関係者の声も聞こえてきます(「『谷間世代』支援を決めた日弁連臨総の欠落感」 「『給費制』から遠ざかる日弁連」)。

     そこには日弁連が支持してきた「改革」路線によって、実は法曹一元も姿を消している、葬り去られているという、厳然たる事実を直視しようとしない日弁連の姿勢が被って見えてしまうのです。


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    弁護士職務基本規程をめぐる思惑と懸念

     かつて存在した「弁護士倫理」が、2004年に「弁護士職務基本規程」にとって代わり、そして現在に至るまで、これらに関する弁護士会内の問題意識には、大きく分けて、常に二つのものが存在してきたといえます。一つは、この存在について、あくまで弁護士(会)の社会的責任を重く見て、より弁護士を具体的に律し、拘束する方向を中心にとらえるべきとするもの。そして、もう一つは、こうした規範を弁護士会自らが設定した場合、権力に対抗している弁護士側が、それを権力側に不当に利用されたり、また民亊においても相手側からの懲戒請求の濫用につながったりする方を懸念し、慎重にとらえるべきとするもの、です。

     そもそも「職務基本規程」は、厳密には「倫理」ではありません。会規として制定された同規程には、強制力があり、違反すれば懲戒対象になる。2004年の制定に至る議論でも、この点に後者の立場からの強い懸念が示されました。まさに倫理としての、外面的強制を伴わない内面的な規範であった「弁護士倫理」の同規程への衣替えは、弁護士の行動を「倫理」の社会的宣明と個々の自制だけで支えていた時代の終焉、むしろその断念を意味したようにとれました。有り体にいえば、後者の懸念を乗り越えて、自制に頼れない現実を自省的に受けとめる方向が選択されてきたことになります(「『弁護士倫理』という原点」)。

     「職務基本規程」に後者の懸念が全く意識されていないかといえば、もちろんそういうわけでもありません。同規程を見ると、一般的に「こんな当たり前のことまで」と言いたくなるような内容の条文の多さとともに、その条文末尾が「ならない」だけでなく「努める」となっているものの多さにも気付かされます。行為規範を広く、細かく盛り込もうとするあまり、そのレベルは低く設定され、そして前記懸念を緩和するために努力義務化が行われたことを意味しています。

     しかし、その結果として、同規程は、そもそも「倫理」にあったような「弁護士はこうした職業倫理を有しています」という社会的宣明のトーンは下がり、逆に「弁護士はこんなことまで条文化しないと守れない」といった印象の方が強く出てしまっているようにとれます。

     もっとも前者の立場からすれば、それも分かった上での選択といえるかもしれません。なぜならば、この同規程の性格は、規範としての効果を期待するものであると同時に、(不祥事背対策全般にいえることではありますが)弁護士会の姿勢としての「努力」の宣明、要は「やるべきことはやっている」というアピールの面が強く存在しているからです。そこまでやらなければならないくらい、問題弁護士が存在しているという危機感があるという自覚を、形として示すということ。結局、そのためには、後者のような会員の懸念も乗り越える、という選択であるととれるのです(「『建て前』としての不祥事対策の伝わり方」)。

     そして、もう一つ、押さえておくべくなのは、司法改革との関係です。日弁連が前記2004年「職務基本規程」への改定作業を進めた直接のきっかけとなったのは、2001年の司法制度改革審議会意見書での指摘とされています。同意見書は、「国民と司法の接点を担う弁護士の職務の質を確保、向上させることは、弁護士の職務の質に対する国民の信頼を強化し、ひいては司法(法曹)全体に対する国民の信頼を確固たるものにするために必要であり、これにより国民がより充実した法的サービスを享受できるようになる」とし、その見地から「弁護士倫理の徹底・向上」のための、同倫理の整備を弁護士会に求めました。

     そこには、当時の弁護士会会員の認識としても、今後の急激な弁護士急増の影響への懸念がありました。増えたら増えた分だけ不祥事は増えるのではないか、という懸念。しかし、それを弁護士会として当然視するわけにはいかない。現実は懸念通りになったといえますが、現に存在する問題弁護士への目線だけでなく、増員政策を受け入れた「改革」路線の旗を振る側として、「やるべきことはやっている」をアピールすべきという動機付けが日弁連にはあったというべきです(「懲戒請求件数・処分数の隔たりと『含有率』という問題」)

     しかし、この建て前論も含めた規範的性格強化の立場と、具体的弁護士業務への影響を懸念する立場の会内世論のバランスにも変化が表れているようにみえます。現在、にわかに弁護士会内で注目されいる新たな「弁護士職務基本規程」改正の動きへの反応を見ても、後者の立場では、以前のような権力介入よりも、増員弁護士時代の依頼者の現実を踏まえた(「『望ましくない顧客』を登場させたもの」)、具体的業務の支障になるクレームへの懸念の方が強く生まれています(「弁護士職務基本規程改正に関するQ&A」 「共同アピールの賛同の呼びかけについて 特設ページ」)。

      例えば、特に注目されている法令違反行使避止義務(説得義務)の新設(同規程14条の2)。弁護士は、受任した事件に関して、依頼者が法令に違反する行為を行うか、行おうとしていることを知ったときは、その依頼者にその行為が法令に違反することを説明し、やめるように説得を試みなければならない、というものです。既に同条では、弁護士が不正行為を助長したり、それを利用することを禁じていますが、改正案ではさらに進めて、やめるよう説得する義務を課すというものです。

     一般の人がみれば、あるいはそのどこがそんなに問題なのかという気持ちになるかもしれません。しかし、単に手間の問題だけでなく、多くの弁護士の感覚からすれば、これはまさに言いがかりのような、クレームリスクの拡大を懸念させます。債務整理の依頼者に相手への返済を説得することや、残業代請求をされ依頼会社に、従業員への支払いを説得することまでの義務を、この規程のなかで課せば、当然にここが逆の立場からは攻撃ターゲットとして利用され、言いがかりのような懲戒請求濫用につながりかねない、ということなのです。

     なぜ、こうした会員がリスクを負うような、そして、それによって弁護士の活動が委縮しかねないような改正が、今、日弁連で検討されているのかにはよく分からない部分もありますが、前出Q&Aに書かれているのを見ても、前記規範的性格強化派の建て前論は基本的に変わっていない、という印象を持ちます。しかし、問題は「改革」が描いた絵も、それを支える弁護士の状況についても、完全に裏目に出た現在、その建て前がこれからも会員に通用するのかどうか。その感性が弁護士会主導層に今、問われているような気がしてなりません。


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    プロフィール

    河野真樹

    Author:河野真樹
    司法ジャーナリスト。法律家向け専門紙「週刊法律新聞」の記者・編集長として約30年間活動。コラム「飛耳長目」執筆。2010年7月末で独立。司法の真の姿を伝えることを目指すとともに、司法に関する開かれた発言の場を提供する、投稿・言論サイト「司法ウオッチ」主宰。http://www.shihouwatch.com/
    妻・一女一男とともに神奈川県鎌倉市在住。

    旧ブログタイトル「元『法律新聞』編集長の弁護士観察日記」


    河野真樹
    またまたお陰さまで第3弾!「司法改革の失敗と弁護士~弁護士観察日記Part3」
    河野真樹
    お陰さまで第2弾!「破綻する法科大学院と弁護士~弁護士観察日記Part2」
    河野真樹
    「大増員時代の弁護士~弁護士観察日記Part1」

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