補完制度としての「予備試験」

     経済的な事情などで法科大学院に行けない人のために設けられ制度。それが本来の趣旨とは違う形で利用されている――。司法試験の「予備試験」をめぐり、現状を問題視する側からさんざん聞かれる、この括り方が伝える制度イメージには、注意すべきところがあります。本来は認められないルートを、そうした事情を抱えた人のために特別に認めるという「配慮」が、まるで恩恵のようにとられかねないということです。「抜け道」といったネガティブな表現が被せられるほどに、折角の「配慮」に対する悪用というイメージが強調されます。

     ただ、何が注意すべきかといえば、この話の流れは、根本的なことが欠落しているように感じるからです。それは何かといえば、「予備試験」制度は前記事情を抱えた人のため、以前に、法曹養成のため、ではないのかという点です。つまり、法科大学院制度が犠牲にする公平性、平等性を「予備試験」がカバーするということ。いわば、制度の決定的な欠陥を補うための制度ではなかったのか、ということです。逆に言えば、そのために法科大学院を中核とする新法曹養成制度は、どうしても「予備試験」を排除できなかったという現実です。

     この「予備試験」創設を巡っては、この導入を決めた司法制度改革審議会でも、はっきりとした賛否の対立がありました。

     「恵まれない家庭の子弟のために、そういう境遇の人にも法曹になってもらわなければいけないわけですから、検定試験を経て、同じ司法試験を受けるという門戸を開いておくことが、現在の制度のメリットである公平性・開放性を維持するという意味でも必要ではないかというふうに申し上げておりました。これに対して、それは法科大学院の存在理由を減殺する方向に働くという批判がありました。これももっともなことなので、当初は例外的な措置でというふうな形ででも残していただきたいというふうに申し上げておりました。しかし、この点について、各方面から公平性・開放性に反するという批判がされているようです。そうすると、ごく例外的にということじゃなくて、ある程度広く門戸を開いて受験を可能とすることも考えてよいのではないか」(2001年3月2日、第50回会議、藤田耕三・元広島高裁長官)
     「どうも例外措置と言って、何か本来の法科大学院構想から外れているのだけれども、やむを得ずに認めるというよりも、もうちょっと積極的に社会人枠というものをある程度、100 人でも、あるいは合格者の1割ぐらいでもいいかと思うのですが、そういうものを設けて社会的経験のある人は、これはロースクールに行かなくても、社会的経験を積んでいるというところにメリットがあるわけですから、そういう人達は同じ試験でもいいし別の試験でもいいと思うのですが、そういう枠を設けて、社会人を修習過程に取り込むという考え方を取ると、別に経済的に恵まれない人ばかりではなくて、一旦は企業とか行政庁へ勤めたのだけれども、法曹に転換したいというような人も流入してきて、多様な経験をもつ法曹を得るという点でも、積極的な意味があると考えているのですが」(同会議、竹下守夫・一橋大学名誉教授、会長代理)

     こうした積極的な賛成意見に対して、反対意見は法曹養成本来問題であるはずの、公平性や多様性といったテーマよりも、当初からもっぱら「抜け道」利用の懸念に終始しているようにみえます。

     「私は別ルートというのは、原則としては余り賛成できません。その別ルート案というのが、どういう理由で出てきているのかということを振り返ってみますと、一番大きな理由の一つとして、経済的な事情で法科大学院に進学できない者というカテゴリーがあるわけです。これからの時代の高等教育制度の下で、経済的事情で、例えば大学あるいは大学院に進学できないという状況に追い込まれる人というのは、そんなにたくさんいるんだろうかと考えると、まず社会的な発展段階から考えてそんなにいるはずがない」「このままいくとこの別ルートには必ず、予備校を経由して試験を受けようという若い人が必ず発生する」(2013年4月4日、第57回会議、鳥居泰彦・元慶応義塾塾長)
     「一発主義でやってきて、機会均等だから、平等だからという論理で説明されることで、あたかも、バイパスは不可欠だ、みたいな議論を皆さんもされた。それがある意味で克服できないものがあるのであれば、経過的にどういう仕組みがあり得るのかという議論をすべき」(同会議、高木剛連合副会長)
     「法科大学院というのは、まさに実務と理論とを架橋するためにつくられてきたわけです。だから、基本的に試験に馴染まないものなんです。法曹となっていただくのに必要な資質の一つではあるけれども、試験に馴染まないもの、これを今養わなければ大変な過ちを犯す」「ここでそんな妙な議論が入ってきて、不純物が入ってくるようなものにしてしまえば、今まで論じている司法改革に関する制度であろうが、いろんなものが全部が根底から狂ってくる」(同会議、中坊公平・元日弁連会長)

     この対立構図について、旧制度の枠組みを一部温存したい裁判所・検察庁と、アメリカ流の制度を基本に、大学が法曹養成に主導的な役割を担わせようとする勢力の対立という見方があります。なかでも、弁護士会側の予備試験に対する批判的スタンスには、法科大学院、新法曹養成への発言権確保、複数のルートを避けたい法曹一元の建て前などが絡みながらも、現役弁護士ほとんどの出身が旧制度という当時の現状で、旧制度の全否定は自己矛盾になるというアンビバレントな心情を抱えていたという分析もあります(木下富夫「法試験予備試験の理念とその課題」)。

     内閣官房法曹養成制度改革推進室が予備試験の受験資格制限は困難という立場を、法曹養成制度顧問会議で明らかにしたことと、東大、京大など司法試験合格上位の6法科大学院が受験資格制限を提言したニュースが話題になっています。前記対立構図が今も続いているという見方もできますが、そのことよりも問題は、一体、どちらが本当に法曹養成のためといえるものなのか、ということです。現段階での制限は、一層の志望者離れを起こすという前者の見方と、予備試験が法科大学院志願者減の一因になっているから受験資格制限すべしという見方は、現状について真逆の理解のうえに立っているといっていもいいものです。

     ある意味、当初から「抜け道」利用を懸念していた側からすれば、「ほらみたことか」と言いたくなるような現状かもしれませんが、むしろ「予備試験」人気の現実は、この制度の必要性を裏付けたともいえなくありません。「予備試験」を制限すれば、法曹界離れが加速するという見方は、むしろ法曹養成の公平性、平等性、多様性の確保にとって、予備試験が法科大学院「本道」主義のなかで、一定の効果を果たしていると見ている、ということもできます。

     結果として、この国の法曹養成にプラスなのはどちらなのか、というよりも、そもそもどちらが法曹界のことを念頭に置いているのか、あるいは置いていたのか、という視点で、この動きを見ざるを得ないのです。


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    No title

    司法制度改革と法科大学院の創設を推進した弁護士たちが絶滅することを
    願ってやみません。

    No title

    木下氏の分析は,あたかも弁護士会を単一の意識体のように捉えている点に違和感があります。
    実際には,私と同じくらいの世代(50期台)の弁護士で,本気で法科大学院制度が良いなどと考えている人は,少なくとも私の知っている限り一人もいません。
    弁護士会の中で法科大学院制度を支持し予備試験制度に反対したのは,旧司法試験がまだそれほどの難関ではなく,予備校もなかったという古い世代の弁護士であり(中坊氏がその典型),彼らは実態もよく調べないまま予備校に強い偏見を持っており,また最高裁主導の司法修習が気に入らなかったので,旧制度を全否定するような意見も平気で言っていたのです。
    昔も今も,「法科大学院制度は推進したい。でも,自分が合格した旧司法試験を全否定したくはない」と悩んでいる弁護士など一人もおらず,実態は日弁連内部で旧試験派と法科大学院派の対立が激しく身動きが取れなくなっているという理解の方が的確だと思います。

    No title

    法学部ごと消えてなくなりますことを願ってやみません。
    プロフィール

    河野真樹

    Author:河野真樹
    司法ジャーナリスト。法律家向け専門紙「週刊法律新聞」の記者・編集長として約30年間活動。コラム「飛耳長目」執筆。2010年7月末で独立。司法の真の姿を伝えることを目指すとともに、司法に関する開かれた発言の場を提供する、投稿・言論サイト「司法ウオッチ」主宰。http://www.shihouwatch.com/
    妻・一女一男とともに神奈川県鎌倉市在住。

    旧ブログタイトル「元『法律新聞』編集長の弁護士観察日記」


    河野真樹
    またまたお陰さまで第3弾!「司法改革の失敗と弁護士~弁護士観察日記Part3」
    河野真樹
    お陰さまで第2弾!「破綻する法科大学院と弁護士~弁護士観察日記Part2」
    河野真樹
    「大増員時代の弁護士~弁護士観察日記Part1」

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