弁護士「独占」の評価と前提

     弁護士がいう「隣接士業」、つまり司法書士や行政書士などの弁護士外の法律関連士業の方と話していて、弁護士業との関係で必ずといって話が及ぶのは、弁護士法72条についてです。

     「弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、異議申立て、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない」

     弁護士でない者の法律事務の取り扱いを禁止した規定で、いわば「独占規定」です。違反者には、2年以下の懲役または300万円以下の罰金が科されます(同法77条)。

     この規定が、実は弁護士と前記関連士業の間に立ちはだかってきました。いや、正確に言うと、「立ちはだかってきた」と考えているのは、関連士業側で、弁護士側からはそういうニュアンスではありません。

     かつて、司法書士側が、この規定を法律事務に参入できない「障壁」と表現したことがありました。現にこれをそうとっている士業の方は少なくないと思います。ただ、弁護士側はこれを「障壁」ではない、と言います。これは、法律事務の安全を確保するためのものというのです。別の言い方をすれば、弁護士でないものの介入によって、トラブルが発生する危険が高くなるということを前提に、その点について依頼者側の自己責任への転嫁という立場はとっていない、という立場に読めます。

     条文上の焦点は、「法律事件に関して」という下りです。実はここに解釈の対立があります。この法律事務禁止に紛争性が必要とする立場、逆に紛争性がなければ禁止されないとするという「事件性必要説」と、紛争性の有無にかかわらず、弁護士でないものが法律事務を扱うことは禁止されているとする「不要説」です。

     いうまでもなく、前者にこの規定を「障壁」ととらえている関連士業側が立ち、後者に弁護士が立っています。これまでの判例は、後者の立場が主流ですが、この世界の外の人が想像する以上に、この点の弁護士と関連士業の意識の隔たりには大きいものがあります。

     かつて「弁護士万能主義」というものを掲げた弁護士がいましたが、多くの弁護士にとって、これは争点でもなんでもなく、「当たり前」のことのように受け取っている方が大多数のような印象を持ちます。

     これに対し、当然、「士業」からは「参入障壁」ですから、できることをやらせない「不当な独占」であるという描き方です。ただ、ここを強く批判する人と、争っても負けは見えているととらえている人がいるだけです。前記「不要説」ならばもちろん負け、仮に「必要説」でも、紛争性を厳格に(広く)解釈されれば負け、という話だからです。

     ただ、時代の流れは規制緩和、つまり、ここでも国民のニーズから逆算して、やれるものにはやらせよ、そのための規制は外せという方向にはあります。「障壁」とみる士業側は、もちろんそこを強く主張することになります。

     以前にも書きましたが、2001年に出された「改革」のバイブル、司法制度改革審議会の最終意見書は、この「活用」という面からは、来るべき弁護士大増員後に「法的サービスの担い手の在り方を改めて検討する必要がある」として、弁護士と関連士業との関係を仕切り直すといった考えを示しており、棚上げにしている観もあります(「弁護士と『隣接』の微妙な関係」)。

     さて、ここで「当然」と考えている弁護士側が考えなければいけないことがあります。それは、「独占」を主張し、そこに資格としての明確な区別をいう以上、それなりの「質」を担保するという姿勢がなければ、矛盾するということです。「区別」する意味がないとみられるほどに、当然、区別は解消に向かいます。この規定を成り立たせる前提として、弁護士資格への信用、厳格な懲戒を含めた監督も問われます。

     そう考えると、今回の弁護士増員に関して、推進派から聞こえてくる、とりあえず弁護士を増やして社会に放ち、競争による淘汰によって良質化し、質が確保されるという考え方は、その現実性もさることながら、「独占」規定を持つ弁護士側の姿勢として、矛盾する感じがします。いうまでもなく、この考え方は厳格な意味での「質」の保証、それに責任をもつ姿勢とはおよそいえないからです。責任は選択する依頼者側の自己責任に転嫁する考え方になります。

     72条を「当然」とするのであれば、「品質」を市場に任せることを前提にしなければならない論には立てないはずです。逆にいえば、こうした論に立つほど、安全を担保するとして主張される72条の前提を、少しずつぐらつかせることにつながること、さらに、両論を主張する立場がまた、弁護士にとって都合がいい論理ととられることに、あるいは多くの弁護士が気が付いていないのではないか、と思ってしまいます。


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    ありがとうございました

    通りすがりさん、コメントありがとうございます。

    論理でなく、願望であり、その願望が制度化されている、というご指摘は貴重で、まさにその通りのように感じます。どうしてそうなってしまうのでしょうか。願望だから、現実感のない「きれいな絵」ばかり描きだされる。それを無批判にマスコミも報じ、というか願望に協力し、国民にそれを刷り込んでいるように思えます。

    今後とも、よろしくお願いします。

    No title

    「ロースクール+増員」派の方々の主張は、ロースクールという魔法のフィルターを
    通せば仮に3000人合格者を出しても旧司法試験の合格水準より上の法曹しか
    生まれず、かつその高水準の法曹が市場競争をする結果より高い能力の
    法曹だけが生き残るという仮説を置いていて、全て論理じゃなく願望だから一応
    矛盾はしていないんですよね。現実の制度が破綻しているだけで。
    論理で生きてる学者や弁護士会や官僚が角突き合わせて没論理的な願望を
    制度化してしまうのか、問題はそこなんじゃないかと思います。

    No title

    したいなら、なればいい。
    それが、現在の72条論でしょう。
    プロフィール

    河野真樹

    Author:河野真樹
    司法ジャーナリスト。法律家向け専門紙「週刊法律新聞」の記者・編集長として約30年間活動。コラム「飛耳長目」執筆。2010年7月末で独立。司法の真の姿を伝えることを目指すとともに、司法に関する開かれた発言の場を提供する、投稿・言論サイト「司法ウオッチ」主宰。http://www.shihouwatch.com/
    妻・一女一男とともに神奈川県鎌倉市在住。

    旧ブログタイトル「元『法律新聞』編集長の弁護士観察日記」


    河野真樹
    またまたお陰さまで第3弾!「司法改革の失敗と弁護士~弁護士観察日記Part3」
    河野真樹
    お陰さまで第2弾!「破綻する法科大学院と弁護士~弁護士観察日記Part2」
    河野真樹
    「大増員時代の弁護士~弁護士観察日記Part1」

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